I fatti di Melfi delle ultime settimane mi spingono a dare un contributo tecnico offrendo una disamina della coercibilità dell'obbligo del datore di lavoro di reintegrare il lavoratore a seguito di ordinanza ex art. 700 pronunciata dal tribunale.
Il comportamento tenuto da Fiat con riferimento al mancato ottemperamento dell'ordine di reintegra dei lavoratori, può senza dubbio definirsi come scorretto e prepotente, eticamente riprovevole e umanamente disdicevole. Il punto, tuttavia è il seguente: è anche giuridicamente illegittimo?
Cioè, al di là delle giuste azioni che i sindacati e i lavoratori intraprenderanno e che io stesso suggerirei per tentare di risolvere la situazione, esiste un rimedio giuridico diretto nel nostro ordinamento per questo tipo di situazioni? La risposta è no, non esiste. Vediamo perché.
Tutti quanti gli operatori del diritto sanno che gli obblighi di fare, quando sono infungibili, nel senso che occorre un comportamento attivo di un particolare soggetto affinché l'obbligo stesso si realizzi, sono tecnicamente incoercibili nel senso che non è possibile procedere ad esecuzione forzata per mezzo di ufficiali giudiziari o forza pubblica. E detta risultanza è il frutto di un vero e proprio vuoto normativo e di una infelice formulazione dell'art. 18 dello statuto dei lavoratori. Sin dal 1970, dunque, questa è la realtà giuridica, il quadro normativo che disciplina la reintegra del lavoratore licenziato.
Ecco una prova. Di seguito vi riporto una sentenza della Corte di Cassazione del 1990. La leggiamo e poi la commentiamo.
Cassazione civile sez. lav. 04 settembre 1990 Numero: n. 9125 Parti: Soc. Panfil Winneton C. Filtea CGIL Fonti: Giust. civ. Mass. 1990, fasc. 9, Mass. giur. lav. 1990, 599.
"Anche quando sia emesso nell'ambito di un procedimento di repressione di condotta antisindacale, l'ordine di reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato - salva la indiretta coazione conseguente all'obbligo di continuare a corrispondere la retribuzione - non è suscettibile di esecuzione specifica, tenuto conto della lettera e della "ratio" (quale risultante anche dai relativi lavori preparatori) dell'art. 18 della l. 20 maggio 1970 n. 300 ed atteso, in particolare, che, mentre l'esecuzione specifica è possibile per le obbligazioni di fare di natura fungibile, la reintegrazione suddetta comporta non soltanto la riammissione del lavoratore nell'azienda (e cioè un comportamento riconducibile ad un semplice "pati") ma anche un indispensabile ed insostituibile comportamento attivo del datore di lavoro di carattere organizzativo-funzionale, consistente, fra l'altro, nell'impartire al dipendente le opportune direttive, nell'ambito di una relazione di reciproca ed infungibile collaborazione.".
Il testo della sentenza è molto chiaro e non necessita di particolari spiegazioni. Siccome è il datore di lavoro che deve specificare l'oggetto della prestazione e nessun altro al suo posto - neanche l'ufficiale giudiziario o la forza pubblica - lo può fare, non esiste un rimedio coercitivo alla volontà del medesimo datore di lavoro di impedire al lavoratore di svolgere la prestazione.
Questa è una enorme lacuna normativa e sono anni ed anni che molti di noi si affannano per evidenziare questa distorsione del sistema.
Sia chiaro che il comportamento della Fiati a Melfi è e rimane un comportamento del tutto contrario a qualsiasi principio di correttezza e buona fede, oltre che offensivo della dignità dei lavoratori e eticamente riprovevole. Il dramma è, tuttavia, che non è così pacifico che sia anche illegittimo. Ed è questo il paradosso ed il tema di questo mio intervento.
I lavoratori ed i sindacati minacciano giustamente querele e quindi ipotizzano la sussistenza di fattispecie di reato. Vediamo di cosa si tratta andando ad esplorare il codice penale per cercare se esiste una norma che fa' al caso nostro.
In effetti una norma specifica per questo tipo di situazioni c'era: l'art. 509 del codice penale che, purtroppo, è stato depenalizzato il 19 dicembre 1994 da un decreto legislativo, il numero 758. Dal 10 maggio 1994 al 17 gennaio del 1995 è stato in carica il primo governo Berlusconi. Il ministro del lavoro era Mastella.
Ebbene da quel momento non si può più querelare il datore di lavoro né dar vita ad un processo penale per la mancata esecuzione di un ordine del giudice. Scartato l'art. 509. Leggiamolo perché sia chiaro Definitivamente il concetto.
"Art.509. Inosservanza delle norme disciplinanti i rapporti di lavoro
Il datore di lavoro o il lavoratore, il quale non adempie gli obblighi che gli derivano da un contratto collettivo (o dalle norme emanate dagli organi corporativi), è punito con la sanzione amministrativa da euro 103 a euro 516. (1)
(Il datore di lavoro o il lavoratore, il quale rifiuta o, comunque, omette di eseguire una decisione del magistrato del lavoro, pronunciata su una controversia relativa alla disciplina dei rapporti collettivi di lavoro, è punito, qualora il fatto non costituisca un più grave reato, con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a euro 1.032.) (2)
(1) L'inciso deve ritenersi implicitamente abrogato, per effetto della soppressione dell'ordinamento corporativo, disposta con Regio decreto-legge 9 agosto 1943, n. 721. Comma così modificato dall'art. 1, decreto legislativo 19 dicembre 1994, n. 758, che ha sostituito alla multa la sanzione amministrativa.
(2) Comma abrogato dall'art. 1, decreto legislativo 19 dicembre 1994, n. 758. La multa risultava così aumentata, da ultimo, ai sensi dell'art. 113, legge 24 novembre 1981, n. 689."
Passiamo dunque ad analizzare un'altra norma che, in questi casi, viene invocata perché apparentemente applicabile al caso di specie. L'art. 388 del codice penale.
"Art.388. Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice
Chiunque, per sottrarsi all'adempimento degli obblighi nascenti da un provvedimento dell'autorità giudiziaria, o dei quali è in corso l'accertamento dinanzi all'autorità giudiziaria stessa, compie, sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti fraudolenti, è punito, qualora non ottemperi all'ingiunzione di eseguire il provvedimento, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da euro 103 a euro 1.032.
La stessa pena si applica a chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile, ovvero amministrativo o contabile, che concerna l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito.
Chiunque sottrae, sopprime, distrugge, disperde o deteriora una cosa di sua proprietà sottoposta a pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo è punito con la reclusione fino a un anno e con la multa fino a euro 309.
Si applicano la reclusione da due mesi a due anni e la multa da euro 30 a euro 309 se il fatto è commesso dal proprietario su una cosa affidata alla sua custodia, e la reclusione da quattro mesi a tre anni e la multa da euro 51 a euro 516 se il fatto è commesso dal custode al solo scopo di favorire il proprietario della cosa.
Il custode di una cosa sottoposta a pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo che indebitamente rifiuta, omette o ritarda un atto dell'ufficio è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 516.
La pena di cui al quinto comma si applica al debitore o all'amministratore, direttore generale o liquidatore della società debitrice che, invitato dall'ufficiale giudiziario a indicare le cose o i crediti pignorabili, omette di rispondere nel termine di quindici giorni o effettua una falsa dichiarazione.
Il colpevole è punito a querela della persona offesa(1).
(1) Articolo sostituito dall’articolo 3, comma 21, L 15 luglio 2009, n° 94. Il testo previdente così recitava: "Chiunque, per sottrarsi all'adempimento degli obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna, o dei quali è in corso l'accertamento dinanzi l'autorità giudiziaria, compie, sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti fraudolenti, è punito, qualora non ottemperi alla ingiunzione di eseguire la sentenza, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da euro 103 a euro 1.032. La stessa pena si applica a chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che concerna l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito. Chiunque sottrae, sopprime, distrugge, disperde o deteriora una cosa di sua proprietà sottoposta a pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo è punito con la reclusione fino a un anno e con la multa fino a euro 309. Si applicano la reclusione da due mesi a due anni e la multa da euro 30 a euro 309 se il fatto è commesso dal proprietario su una cosa affidata alla sua custodia e la reclusione da quattro mesi a tre anni e la multa da euro 51 a euro 516 se il fatto è commesso dal custode al solo scopo di favorire il proprietario della cosa. Il custode di una cosa sottoposta a pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo che indebitamente rifiuta, omette o ritarda un atto dell'ufficio è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 516. La pena di cui al quinto comma si applica al debitore o all'amministratore, direttore generale o liquidatore della società debitrice che, invitato dall'ufficiale giudiziario a indicare le cose o i crediti pignorabili, omette di rispondere nel termine di quindici giorni o effettua una falsa dichiarazione. Il colpevole è punito a querela della persona offesa".
Questo articolo potrebbe davvero fare al caso nostro se non vi fossero delle difficoltà nascoste nelle pieghe dell'interpretazione della norma che potrebbero escluderne l'applicabilità.
Vediamole. Il primo comma si riferisce a quei casi in cui il soggetto obbligato eluda con comportamenti attivi e non con un semplici atteggiamento passivo (come potrebbe essere interpretato quello di non collaborare alla esecuzione della ordinanza) una decisione del giudice. Peraltro, in questo caso ci si riferisce ad una decisione definitiva e non ad un provvedimento cautelare come nel caso dei lavoratori di Melfi.
Il secondo comma, che sembra davvero l'unico applicabile, si riferisce anche ai casi di misure cautelari a tutela del credito. Il nostro, effettivamente, è proprio il caso di una misura cautelare ma una parte consistente della dottrina e della giurisprudenza ritiene che quello allo svolgimento del lavoro sia un interesse e non un diritto e, specificamente un diritto di credito, stante la circostanza che il diritto di credito derivante dal contratto di lavoro è solo quello alla retribuzione che, nel nostro caso, viene garantita.
E' tuttavia possibile, oltre che auspicabile, che il Tribunale che dovesse trovarsi a decidere su questa vicenda, si orienti nel senso di scegliere, tra le varie possibili, l'interpretazione di tali disposizioni nel senso, come si dice, più sistematico possibile, tenendo conto di quelli che sono i principi dell'ordinamento, il contemperamento degli interessi giuridicamente rilevanti nel caso di specie, ed optare per quella interpretazione che condanni il datore di lavoro e con lui questo atteggiamento prevaricatore e spietato.
Consistenti dubbi, infine, esistono sull'applicabilità dell'art. 650 c.p. poiché il riferimento testuale si riferisce specificamente ad ordini dell'autorità e non del Giudice.
Insomma, ci troviamo di fronte ad una palude. Ed è proprio questo il punto. Nel nostro ordinamento c'è una lacuna normativa enorme che in tutti questi anni non è mai stata oggetto di attenzione da parte del legislatore, qualunque fosse il colore della maggioranza che ha sostenuto i vari governi.
Di questo vorrei che si parlasse perché in un certo senso è anche così che si costruiscono i programmi politici, partendo da episodi reali, dallo studio delle fattispecie concrete, per elaborare una riforma che impedisca per il futuro il ripetersi di simili oscenità giuridiche.
Mi permetto di suggerire, dunque, una modifica dell'art. 18 della Legge 300/70 che preveda l'aggiunta della previsione di un diritto al risarcimento del danno, nel caso in cui il datore di lavoro impedisca al lavoratore di svolgere la prestazione, pari a tre mensilità per ogni giorno in cui non si è rispettato l'ordinanza o la sentenza a partire dal terzo giorno dal ricevimento della lettera con la quale il lavoratore si è messo a disposizione dell'azienda a seguito dell'ordine di reintegra.
Perché il diritto al lavoro non può essere derubricato a interesse. Perché una società che dovrebbe fondarsi sul lavoro non può dotarsi di un ordinamento in cui sia possibile calpestare il diritto a lavorare senza che vi siano conseguenze giuridiche.
Per Senza Soste, Avvocato Marco Guercio
25 agosto 2010